民間法的作用及與國(guó)家法沖突情況下的協(xié)調(diào)論文
國(guó)家法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的，是我國(guó)法的正式淵源，具有普遍性和程序性，需要每個(gè)人遵守，因而國(guó)家法的價(jià)值取向也只能是照顧多數(shù)人利益，但由于法不可能包含所有的社會(huì)關(guān)系，在國(guó)家法之外還需要?jiǎng)e的規(guī)則去調(diào)整，規(guī)范人們的行為，去起到定分止?fàn)幍淖饔茫耖g法作為有效地調(diào)節(jié)方法，并沒(méi)有在國(guó)家法產(chǎn)生的時(shí)候消失，而是作為另一類(lèi)的價(jià)值發(fā)揮其社會(huì)調(diào)節(jié)功能，討論國(guó)家法與民間法的互動(dòng)無(wú)疑對(duì)中國(guó)的秩序建設(shè)有重要意義。
一、民間法的概念界定
對(duì)于什么是民間法眾說(shuō)紛紜，大致有以下幾種主流學(xué)說(shuō):
王學(xué)暉先生認(rèn)為民間法就是習(xí)慣法“民間法就應(yīng)該指國(guó)家統(tǒng)一制定法之外的習(xí)慣法”。梁治平認(rèn)為“習(xí)慣法是這樣—知識(shí)傳統(tǒng):它生自民間，出于習(xí)慣，乃由鄉(xiāng)民長(zhǎng)時(shí)間生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩。由于這套知識(shí)主要是一種實(shí)用之物，所以在很大程度上為實(shí)用理性所支配。”但是我認(rèn)為把民間法界定為習(xí)慣法，不太恰當(dāng)，因?yàn)榕c習(xí)慣法相對(duì)的是成文法，而民間法的表現(xiàn)形式有時(shí)以宗教法規(guī)、宗法、祖法等都是以成文法的形式記載，所以界定為習(xí)慣法不妥。
有學(xué)者將民間法界定為行為規(guī)則說(shuō)。田成有先生認(rèn)為“民間法是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外，是人們?cè)陂L(zhǎng)期的共同生活中形成的，根據(jù)事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和組織確立的，在一定地域內(nèi)實(shí)際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的規(guī)范，具有一定強(qiáng)制性的，人們共信共行的行為規(guī)范。”還有蘇力在其《法治及本土資源》中將民間法界定為“那些潛在的，指導(dǎo)這一糾紛解決的規(guī)則為一種‘民間法’—在社會(huì)中衍生的、為社會(huì)所接受的規(guī)則。”我認(rèn)為界定為行為規(guī)則說(shuō)也不妥，一是削弱民間法的強(qiáng)制作用，二是這兩位學(xué)者所進(jìn)行的定義也不完善，如田成有先生認(rèn)為民間法是在人們共同生活中形成的，因此就不包括在人們生產(chǎn)實(shí)踐形成的規(guī)則，而民間法除具有指導(dǎo)糾紛解決外還具有指導(dǎo)，預(yù)測(cè)，強(qiáng)制作用，因此對(duì)民間法定義不夠完善。
還有學(xué)者認(rèn)為民間法是準(zhǔn)法律說(shuō)。認(rèn)為民間法是具有強(qiáng)制性的準(zhǔn)法律規(guī)范或類(lèi)法律規(guī)范。在某些民族中確實(shí)存在著“準(zhǔn)法律”現(xiàn)象，它與法有著某些相似性。這些民族自身可能感覺(jué)不到法與“準(zhǔn)法律”的區(qū)別，作為觀察者對(duì)他們進(jìn)行考察，得出多種結(jié)論是正常的。我支持認(rèn)為民間法是“準(zhǔn)法律”。將民間法界定為“準(zhǔn)法律”，一方面它與法律有原則區(qū)別，不是有權(quán)機(jī)關(guān)制定的，另一方面它又具有法律的某種屬性，在一定人群中可以起到指引、評(píng)價(jià)、強(qiáng)制和教育功能。因此我們可以這樣給民間法下一個(gè)定義:民間法是獨(dú)立于國(guó)家制定法和當(dāng)事人習(xí)慣之外，在人們?nèi)粘Ｉ钪凶园l(fā)形成的并具有一定的強(qiáng)制力并由國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)機(jī)關(guān)保障實(shí)施的，在一定程度上可以作為法律淵源的準(zhǔn)法律規(guī)范總稱。
二、民間法的作用
(一)民間法的靈活性決定了民間法的無(wú)可替代作用，他無(wú)時(shí)無(wú)刻都在調(diào)整規(guī)范人們的行為，國(guó)家構(gòu)建法律就是為了維護(hù)社會(huì)秩序，使社會(huì)活動(dòng)有序的進(jìn)行，無(wú)論是日常交往、經(jīng)濟(jì)交易，還是解決糾紛，都有一定的標(biāo)準(zhǔn)和尺度進(jìn)行評(píng)判，在與國(guó)家所倡導(dǎo)的根本價(jià)值觀不沖突時(shí)可以適用。民間法無(wú)論是宗法、祖法都是歷代傳承下來(lái)的，調(diào)整人們的日常行為而為大家所熟知，并且形成了一種社會(huì)道德價(jià)值觀，在不影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展的條件下，應(yīng)該允許一些村規(guī)民約繼續(xù)發(fā)揮作用，國(guó)家也可以節(jié)省人力物力更好的為人們服務(wù)。
(二)在內(nèi)容規(guī)定上，民間法較之國(guó)家法更能為鄉(xiāng)村所接受，電影《秋菊打官司》雖然秋菊最后“說(shuō)法”，但這一“說(shuō)法”并非秋菊所要的民間法的“說(shuō)法”，最后的困惑也是普法的悲哀，民間法寓于民眾個(gè)人或群體日常生活，勞作之中，緊緊圍繞人們的生產(chǎn)，生活等日常事務(wù)而規(guī)定，富有濃厚的生活氣息，較之國(guó)家法更能為普通群眾理解，所吸納，因此在國(guó)家法，民間法都可以調(diào)整的區(qū)域如民商事領(lǐng)域盡量用群眾可以接受的方式進(jìn)行管理，使人們可以在情感，心理價(jià)值上都認(rèn)同。
(三)法律多元主義的趨勢(shì)致使民間法有存在意義，梁治平說(shuō)過(guò):“事實(shí)上，國(guó)家法在任何社會(huì)里都不是唯一和全部的法律，無(wú)論其作用多么重要，他們只能是整個(gè)法律秩序的一部分，在國(guó)家法之外，還有各種各樣其它類(lèi)型的法律，它們不但填補(bǔ)國(guó)家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國(guó)家法的基礎(chǔ)。” “徒法不足以自行，”國(guó)家法制定技術(shù)不管有多么高超，總會(huì)留下空白，不可能包羅萬(wàn)象，在國(guó)家法沒(méi)有規(guī)定的地方，要充分發(fā)揮民間法的補(bǔ)充作用。由于我國(guó)好多部門(mén)法都是舶來(lái)品，對(duì)于不發(fā)達(dá)地區(qū)，面對(duì)外來(lái)文化沖擊，一時(shí)難以接受，村規(guī)民約的觀念己經(jīng)深入人心，在不與國(guó)家法發(fā)生沖突的領(lǐng)域應(yīng)允許不發(fā)達(dá)地區(qū)，尤其是少數(shù)民族保留自己的'民族習(xí)慣，使法律呈現(xiàn)多元化模式發(fā)展。
三、民間法與國(guó)家法的沖突與協(xié)調(diào)
(一)沖突
眾所周知，我國(guó)是重刑輕民的國(guó)家，并且不管是在刑事方面還是民事方面“禮”在一定程度上都是作為立法指導(dǎo)思想而存在，出禮則入刑，“禮”之規(guī)范與現(xiàn)代法律有許多沖突的地方，民法方面受封建思想親親尊尊的影響，女子三從四德的影響，父母作為家庭長(zhǎng)輩，具有決定子女婚姻幸福的權(quán)利，女孩子在家從父，出嫁從夫，夫死從子，女人沒(méi)有自己的地位和權(quán)利，尤其是婚姻家庭方面，沒(méi)有自由，這與我國(guó)法治社會(huì)倡導(dǎo)人人平等，婚姻自由是相沖突的，但是我國(guó)一些落后鄉(xiāng)村早婚，包辦婚姻，買(mǎi)賣(mài)婚姻仍然合法。在刑事領(lǐng)域當(dāng)中也存在民間法規(guī)則嚴(yán)重與國(guó)家刑法相抵觸的地方，甚至解決糾紛、懲罰措施構(gòu)成了嚴(yán)重的犯罪，比如一些地方存在通過(guò)“賠命價(jià)”私了殺人案件的傳統(tǒng)，不管不法分子是否己經(jīng)受到國(guó)家刑法的審判和執(zhí)行，也同樣被要求支付“賠命價(jià)”，甚至犯人要受到國(guó)家法和民間法的雙重懲罰。在執(zhí)行方面，有些民間法的處罰形式以游街示眾、開(kāi)除村籍、肉刑等為基本形式，表現(xiàn)出肉體受到極大折磨，異于國(guó)家制定法。
(二)協(xié)調(diào)機(jī)制
1.在刑事和經(jīng)濟(jì)方面，民間法在效力保障，仍然存在一定差距，盡管民間法的適用效果在某種程度上更容易被人們接受，但民間法畢竟是非正式淵源，在效力適用上一般是在國(guó)家法律沒(méi)有規(guī)定情況下，才援引習(xí)慣，民間法，因此大多民間法在現(xiàn)代法治社會(huì)下是得不到適用的，因此民間法向國(guó)家法轉(zhuǎn)換己成歷史必然。另一方面，民間法畢竟是在落后的經(jīng)濟(jì)條件下所形成的規(guī)則，在現(xiàn)代物欲橫流的社會(huì)，生產(chǎn)力極度發(fā)達(dá)的年代，民間法作為小民社會(huì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物與我國(guó)逐步步入現(xiàn)代化、文明化、全球化的發(fā)展模式己經(jīng)有阻礙作用，隨著城鄉(xiāng)差距越來(lái)越小，社會(huì)文明程度越來(lái)越高，民間法作用越來(lái)越小，因此應(yīng)該重新審視民間法，使之有價(jià)值的部分上升為國(guó)家法律，更好的維護(hù)秩序，解決糾紛。
2.在民事方面，以國(guó)家法為主，民間法為輔。國(guó)家法與民間法都是為了維護(hù)社會(huì)秩序，都是為了追求人性的正義，由于國(guó)家法與民間法打擊力度和調(diào)整范圍不同，可以使兩個(gè)不同性質(zhì)的規(guī)則相輔相成，民間法對(duì)于國(guó)家法所調(diào)整不到的區(qū)域充分發(fā)揮自己的調(diào)節(jié)機(jī)制，使人們內(nèi)心形成除法律以外的規(guī)則信仰，而不至于法律空白的地方人們可以恣意妄為，通過(guò)民間法可以對(duì)別人的行為進(jìn)行合理預(yù)測(cè)，從而指導(dǎo)自己的行為。國(guó)家法追求的是理性正義，邏輯正義，實(shí)施起來(lái)可能過(guò)于僵硬和死板，有時(shí)候適用達(dá)不到個(gè)案正義，而民間法追求的是倫理正義，因此在與國(guó)家法強(qiáng)制性規(guī)則不沖突方面要注重民間法適用，再結(jié)合民事調(diào)解，使判決結(jié)果更能起到解決糾紛的總用。
3.國(guó)家法應(yīng)依據(jù)實(shí)際情況給民間法留住相應(yīng)的自主運(yùn)作空間，從而使民間法能夠最大限度發(fā)揮其社區(qū)調(diào)適功能。這對(duì)構(gòu)建穩(wěn)定社會(huì)秩序，建立和諧社會(huì)有很大的作用，但是必須對(duì)民間法做深入調(diào)研，深入基層了解民間法的制定目標(biāo)和價(jià)值，以及他所要維護(hù)的社會(huì)秩序，從而不至于歪曲其立法者原意。具體做法，立法方面，國(guó)家吸收合理因素的民間法，賦予其一定法律效力。司法方面，注重調(diào)解制度的運(yùn)用，相比較調(diào)解訴訟更容易讓人感到親近，符合中國(guó)人對(duì)傳統(tǒng)“息訟”“以合為貴”價(jià)值追求。
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