探究交付在票據質權設定中的意義論文
票據質押的法律規定在學界備受爭議。在《中華人民共和國物權法》( 以下簡稱《物權法》) 頒行之前，《擔保法》及其司法解釋明確規定，以票據出質的，“應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。”而《票據法》則規定票據權利的轉讓應以背書方式為之。這樣，基于票據交付是否成立票據質押就形成了制度上的沖突。對此，學界的基本共識是: 僅單純的票據交付不產生票據質權。但對當事人之間簽訂了票據質押的書面合同，出質人未在票據上作任何背書記載，僅憑書面合同和交付行為，票據質押是否成立的問題則莫衷一是。2007 年，《物權法》頒行。《物權法》第224 條規定，以票據出質的，“當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立。”這一規定與《擔保法》及其司法解釋的區別在于，成立票據質押仍須簽訂質押合同，交付票據是質權成立的要件，但不論是否交付票據都不影響質押合同的效力。應當承認，從物權變動角度而言，《物權法》將質權設定與質押合同區別對待更為科學。但是否因此解決了《擔保法》與《票據法》關于票據質押問題的沖突呢? 對此，相當學者認為《票據法》與《擔保法》的沖突已經解決，并提出了不同的理由。具有代表性的有二: ( 1) 法律層次說。這種觀點在解釋《票據法》與《物權法》之間的沖突時，或以特別法( 票據法) 優于一般法( 物權法) ，或以新法( 物權法) 優于舊法( 票據法) ，或以制定機關的層次( 物權法由全國人大制定，票據法由全國人大常委會制定，法律層次上前者更高) 來確定法律適用的順序，從而解決沖突。這樣，有兩個結論: 一是優先適用物權法，根據《物權法》的規定，票據質權僅須“質押合同”和“票據交付”即可設立。二是優先適用票據法，根據票據法規定，票據質押應當以背書“質押”字樣為必要，非經設質背書，票據質押不能成立。( 2)物權法與票據法協調說。以票據設定質押，既可以依據《擔保法》或《物權法》的規定僅采用質押合同的方式，也可以依據《票據法》的規定采用背書的形式。采用背書形式的則適用《票據法》，不采用背書形式而以質押合同和交付成立質權的則適用《擔保法》或《物權法》。事實確實如此嗎? 要回答這一問題，首要的在于確定《物權法》解決了什么? 《物權法》第224條僅僅明確了質押合同的效力不受有無票據交付的影響。這表明: ( 1) 《擔保法解釋》關于質押背書是票據質押的對抗要件這一規定仍是有效的。( 2) 《擔保法》第76 條規定因為與《物權法》第224 條規定沖突而無效。( 3) 《物權法》明確交付是質權成立的生效要件，但在票據法上交付并不發生票據轉讓或質權設定的效力。換言之，《物權法》并沒有解決票據質押的制度沖突。因為在不同的法律規范之下，仍然存在著這一情況: 存在質押合同、交付票據而未作成質押背書的票據質權在《物權法》下是有效的; 在《票據法》之下卻是無效的。法律層次說和法律協調說所謂的票據質押的法律沖突因為《物權法》的頒行已經煙消云散顯然是站不住腳的。因為《物權法》并沒有改變什么。如果承認并沒有改變什么的《物權法》化解了票據質押的立法沖突，那毋寧可以認為即使沒有《物權法》第224 條的規定，票據質押也不存在制度沖突。
縱觀對于交付在票據質押中地位的學術論爭，一個淺顯而經常被忽視的問題是: 學界在探討《物權法》與《票據法》之間的沖突是否存在以及對這種沖突進行解釋時，一方面指出背書是法定的轉讓票據權利的方式，另一方面則又認為根據《物權法》交付也成立票據質權。但對真正決定票據為什么應以背書方式轉讓，或者說我國立法上交付為什么不能轉讓票據，卻少有探究。而這點恰恰就是票據所以為票據，并被確定不同于民法上一般證券轉讓規則的深層根據。鑒于這一問題對于解釋票據質權設定的重要意義，本文擬對此予以分析，以完善票據法制。
一、交付與票據質權設定
票據交付是否成立質權是學界爭議的焦點問題之一。《物權法》第224 條規定，“以票據出質的，當事人應當簽訂票據質押合同，質權從票據交付給質權人時生效。”這實際上廢止了《擔保法》第76 條關于未交付票據的質押合同無效的規定。根據這一規定，設立物權法上的票據質權，應有兩個要件: ( 1) 票據質押書面合同的存在; ( 2) 交付票據。學界一般認為這里所謂的質押合同并不必須是書面合同，只要當事人雙方認可存在質押的合意，即可以成立票據質押。但無論如何，票據質權只有在票據交付后才成立，應屬無疑。
根據《票據法》第22 條、第75 條的規定，匯票和本票應是指示性質的證券，指示證券依其性質應背書轉讓。盡管不同立法例上允許票據權利僅依交付轉讓，但由于交付只在無記名票據和空白背書票據情形才可以適用( 詳后述) ，因此根據《票據法》第27 條的規定，我國事實上排除了交付作為票據轉讓的方式。應當指出，在實務認定上，設定質權和權利轉移并無二致，質押背書的設定質權效力與轉讓背書的權利轉移效力并無實際的差異。反面而言，禁止背書轉讓的票據也不得設定質押。《票據法解釋》第55 條也明確規定“依照票據法第35 條第2 款的規定，以匯票設定質押時，……或者出質人未在匯票、粘單上記載‘質押’字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成票據質押”，因此，票據質權的設定也應以背書方式作成，根本不存在基于質押合同和交付票據設定票據質權的可能性。質權人即使持有票據，也不能行使質權: 因為當質權人基于質權行使票據權利時，票據上除出質人以外的所有票據債務人均可以背書不連續、持票人無法證明自己權利來源合法為由對抗質權人的付款請求權或追索請求權，票據質權人的權利無從實現。其原因在于，因為票據上沒有記載“質押”字樣，依票據法原理，只能認定為轉讓背書形式設定的質權，系屬隱存背書質押，名為質押，但處理上則以票據轉讓認定，除非是直接當事人之間才可以基礎合同證明相互之間權利關系。但在涉及第三人的情形，以質押合同證明當事人之間的票據法律關系，是以實質關系代替票據關系，則有違票據的文義性。有觀點認為，在非直接當事人之間，持票人可以基于票據質押合同證明背書的連續性，這顯然有待商榷。首先，《票據法》第31 條所規定的是匯票背書轉讓以及票據非背書轉讓時背書連續的認定，其置重于票據權利的轉讓。而質押背書僅能使被背書人取得票據質權，并非轉讓票據權利，故與轉讓背書不同，在沒有質押背書的.情況下，以票據質押合同證明其背書連續的觀點顯然不成立。其次，在背書連續的認定中，非轉讓背書不影響背書的連續是票據法的基本原理，而以票據質押合同來確認票據上本應存在的非轉讓背書因為沒有記載而導致背書不連續，這個命題的本身就存在問題。再者，即使承認可以質押合同證明質權人持有票據的正當性，但《票據法》第31條中“非經背書轉讓，而以其他合法方式取得票據”的情形，也不涵蓋質押背書。因為本條的“其他合法方式取得票據”系指以《票據法》第11 條規定的“因稅收、繼承、贈與”等方式取得票據的情形，亦即不能通過背書方式取得票據的情形，而不是指這種應當以背書方式設質的情況，若允許以質押合同作為證明背書連續性的文件，實為以票據之外證據確定票據文義，這在直接當事人之間或可接受，但對于間接的善意第三人，出質人顯然不得以此為抗辯，否則將直接動搖票據的文義性、無因性、流通性等本質特征。我國票據法承認授權空白支票，實務上也有承認僅以單純交付轉讓支票權利的判決。那么對于支票是否存在因交付而成立票據質權的可能呢? 《票據法》第86 條規定，“支票上未記載收款人名稱的，經出票人授權，可以補記。”《票據法解釋》第55 條規定“空白授權票據的持票人行使票據權利時未對票據必須記載事項補充完全，因付款人或者代理付款人拒絕接收該票據而提起訴訟的，人民法院不予支持。”這表明，即使支票可以通過單純交付轉讓票據權利或設定質權，但在行使票據權利或質權時，仍應補記有關內容，并應根據背書是否連續而后判斷是否可以行使有關權利。換言之，雖然交付可轉讓支票權利或者成立質權，但一方面需要授權補記收款人名稱，另一方面即使成立質權也仍應根據背書是否連續來確定可否行使質權，如此這一交付怎么還是單純的呢? 與其說這是交付成立票據質權，倒不如說是背書———經被授權人的補記從而背書得以連續———成立質權更為妥當。因為，如果背書不連續，即使承認成立質權也毫無意義。
票據法理論和我國票據實踐也承認空白背書可依交付轉讓票據權利。有以為在空白背書情形可以交付成立票據質權的，這一觀點也不妥當。空白背書可基于交付轉讓票據權利，但這是否是基于交付而轉讓的呢? 需要分兩種情況: ( 1) 空白背書人與質權人是直接當事人。如甲空白背書后交付給乙設定質權，則乙在行使權利時，可以在被背書人欄記載自己姓名，從而行使權利。顯然這是根據背書規則而非交付設定質權，已如上述。( 2) 空白背書人與質權人非直接當事人。如甲空白背書轉讓票據權利給乙，乙交付給丙以設定質權。此時，乙因沒有在票據上簽名，不承擔票據責任，丙在記載自己姓名于被背書人欄后基于背書連續可對除乙之外的票據債務人行使票據權利; 但對乙則只能請求行使質權( 兩者之間存在質押合同) 。這仍然是基于背書規則設定和行使質權。
在這一意義上，我國《物權法》承認基于質押合同和交付可以成立票據質權，《票據法》不承認根據交付可以轉讓票據權利，也不認可在非直接當事人之間允許以質押合同作為質押背書的證明。《物權法》與《票據法》關于交付是否成立質權即形成沖突。
二、交付與票據質權性質
既然《物權法》承認根據質押合同和交付成立票據質權，《票據法》否認交付可以轉讓票據權利，那么如何理解兩者的沖突呢? 對此，有兩種觀點: 一是，交付可以成立票據質權，但因不符合《票據法》規定，不發生票據法上票據質押的特別效力，而是發生《物權法》上票據質押的效力或者說是一般債權質押的效力。二是，交付僅在雙方當事人之間成立票據質權，但不能對抗取得票據的善意第三人。第一種觀點顯然不足取。票據是完全有價證券，證券和權利緊密結合，須臾不可分離。只要符合票據法關于票據要件的規定，票據權利就隨之產生，并與票據書面融為一體。一種證券所表彰的權利，究竟是不是票據權利，關鍵就在于是否符合票據法關于票據要件的規定。由于出票行為是基本票據行為，是創設票據的行為。因此，一種證券是否是票據，就取決于作成該證券的行為是否符合票據法關于出票行為要件的規定。背書等都是附屬票據行為，其不創設票據，因此，證券上是否有背書行為，對證券的法律定性并無影響。故而，即便采用《擔保法》規定的方式設定質押，質權的標的仍不當然是一般民事債權，關鍵在于作為質押合同“標的物”的證券是不是票據。票據成為一般的債券時，質權的標的才是一般的民事債權。因此，在票據還沒有轉化為一般債券從而表彰一般民事債權的情況下，以為基于票據權利形成的質權反而是普通債權質權，而認為應適用物權法，顯然否認了票據所以為票據的根本意義;而更為關鍵的是，如果因此而承認其是一般債權質押，由于它還是票據，所以不能按照《物權法》而只能按照《票據法》實現質權，但由于前文的理由，所謂的質權人根本無法根據《票據法》實現質權，這時就陷入二難的困境: 質權人要么待票據轉化成為一般債權之后才能根據《物權法》實現質權，這顯然是荒謬的; 要么在票據彰顯的還是票據權利時，在法律理論上則認為這是一般債權的質押，而這則是無法實行的。
第二種觀點同樣存在問題。一方面，交付如果只在雙方當事人之間形成質權，那么這種質權與其說是物權性質的質權，倒不如說是質押合同的債權法效果。其一，這一質權不能向除出質人之外的其他票據債務人主張，如果要求付款人付款，將遭到拒絕; 向其他票據債務人行使追索權也會被拒絕。因為質權人所持票據的背書連續性有中斷。質權人只能向特定人———出質人請求實現質權，這不符合質權的對世性。其二，這一質權必須借助出質人的協助或訴訟才能實現其內容。質權人不可能以未記載自己姓名的票據的讓與來滿足債權，因為背書的連續性已被中斷，他只有借助出質人協力轉讓票據或由出質人請求付款而后才能從票據權利實現的款項中受償，這顯然又違反了質權作為物權的直接支配性。其三，基于這種交付成立的質權，如果票據遺失，票據的出質人較之于質權人更有理由也完全有法律理由請求返還或進行公示催告，質權所具有的優先性也不能體現。另一方面，該觀點還認為因此形成的質權不能對抗取得票據的善意第三人。那么這里是“誰”不得對抗? 善意第三人又指的是何人? 如果認為這里的“誰”是質權人，那么他持有票據，票據的完全證券性質使那些沒有持有票據的人根本無法對其主張任何權利，沒有善意第三人，何來對抗? 如果認為這里的“誰”是出質人，依通常理解，這里的善意第三人就不應是當事人之外的所有債權人，而僅指基于質權人的轉讓行為而取得票據的第三人或質權人丟失票據以后從他人手中取得票據的第三人。這顯然與票據法理論相悖: 其一，“出質人”以單純交付方式設定票據質權時，未在票據背書人欄內簽章，也未記載“質押”字樣，“質權人”再轉讓該票據時，該票據即呈背書不連續狀態，實際轉讓人與票據上記載的持票人不是同一人，這時的受讓人不可能是善意第三人，出質人完全可以對抗。其二，當質權人丟失票據而被其他第三人持有時，由于背書不連續，該第三人同樣不是善意第三人，出質人仍然可以對抗。到此為止，這里的爭議已經不僅僅是基于質押合同和交付能否成立票據質權的問題，讓人糾結的或許還包括即使根據《物權法》，交付可以成立票據質權，但這一質權能否實現、如何實現呢? 基于前文的論述，一個簡單的結論是: 交付票據，即使存在質押合同，在《票據法》上也不成立票據質權; 《物權法》上雖然認可成立票據質權，但因為其客體是票據權利，只能按《票據法》規定的票據權利行使方式行使，其結果是無法實現質權。在這個意義上，《物權法》和《票據法》之間確實存在沖突，而且在現行法范圍內已經是無法化解的沖突。
三、交付在票據質權設定中的法域區分
《物權法》與《票據法》之間的沖突根源在于兩者對于票據轉讓方式規定上的差異: 《物權法》是對所有類型的證券規定其權利移轉和質權設定方式的; 《票據法》由于只存在記名票據和指示票據，記名票據按照《票據法》不得轉讓，指示證券則只能依背書轉讓。這樣，兩者就形成了沖突。
根據民法理論，證券依其流通方法為標準，可分為記名證券、指示證券和無記名證券。記名證券票面上記載特定權利人。記名股票和禁止背書轉讓的票據屬之; 反之則為無記名證券，證券的持有人被推定為權利人。證券上記載特定權利人，出票人除可以指示向票面上記載的權利人給付外，還可以指示( 背書) 給他人的證券則是指示證券。對于指示證券，債務人不僅可向證券上最初指定的權利人給付，也可以向其指定的人給付，指定以背書方式作出。通常情形，證券只有附有指示文句，如“付給張三或其指定的人”時，才具有指示證券的性質。但根據《票據法》第27 條的規定，即使不記載指示文句，票據也依法被認為是指示證券。我國《票據法》只認可背書作為票據轉讓的法定方式。所以如此，在于兩點: 一是在票據法上，交付只是無記名票據和空白背書票據的轉讓方式，而我國《票據法》對這兩種票據均不予承認。二是，由于依交付轉讓票據，票據上不必作任何記載，持票人無從知道票據曾經過什么人之手，如果付款人或承兌人拒絕付款，持票人就無從行使追索權，其權利得不到最后的保障。為保障持票人權利計，我國《票據法》不承認交付為票據轉讓的方式。這樣，我國《票據法》上就只有指示證券性質的票據和記名票據。記名票據不得背書轉讓，否則“背書行為無效。背書轉讓后的受讓人不得享有票據權利，票據的出票人、承兌人對受讓人不承擔票據責任。”對于指示票據，根據《票據法》持票人只能依背書方式行使和轉讓票據權利，而《物權法》則不區分指示證券和不記名證券，一概以交付作為票據質權的生效要件。這樣，《物權法》上的票據質權，因其客體是票據權利而不是一般債權，必須按照票據法行使票據權利，但又因違反《票據法》要求的背書連續而無法行使。從而，在票據質權的設定上，《物權法》與《票據法》形成對峙。
在立法例上，區分記名證券、指示證券和無記名證券，異其轉讓規則是一般原則。對于記名證券，如禁止背書轉讓的票據，不得轉讓; 對于指示證券，如記載收款人的票據，應以背書方式轉讓;對于無記名證券，如無記名票據，僅依單純交付即可轉讓，而不以背書為限。根據民法原理，票據屬于指示證券，一般民法均規定指示證券的轉讓應以背書為之。如我國臺灣地區“民法典”第716條規定: “領取人得將指示證券讓與第三人。……前項讓與，應以背書為之。”《瑞士民法典》第967 條規定: “有價證券上財產權的轉移和對物訴訟之有限權利的產生，都需要權利證書的交付。而且，憑指示證券要求背書，記名證券需要書面聲明，該聲明無須附于證券本身”。
而在質權設定上，同樣依此規則。如《瑞士民法典》第901 條規定: “A. 不記名證券的出質人，僅需將證券交付質權人; B. 前款以外的有價證券，在交付證券時，須附背書或讓與聲明始得出質。……”; 我國臺灣地區“民法典”第908 條規定: “質權以未記載權利人之有價證券為標的物者，因交付其證券于質權人，而生設定質權之效力。以其他之有價證券為標的物者，并應依背書方法為之。前項背書，得記載設定質權之意旨。”《德國民法典》第1292 條規定: “對票據或者其他可以背書轉讓的證券設定質權的，只需債權人和質權人之間的協議并移交有背書的證券即可。”《日本民法典》第366 條同樣規定“以指示債權為質權標的時，非將質權設定背書于其證書，不得以之對抗第三人。”以上條文所涉及的“前款以外的有價證券”、“其他之有價證券”、“票據或者其他可以背書轉讓的證券”、“指示債權”在性質上均屬于指示證券。
我國《票據法》上的匯票和本票必須記載收款人，欠缺收款人名稱的匯票和本票，是無效票據。支票雖不以出票人記載收款人名稱為要，但“并不意味著支票持票人可以將收款人一欄空白到底，事實上在作票據付款提示之時，所有的支票都必須是記明收款人名稱的”，這與無記名證券不同，因為在后者，即使收款人空白，對于持有票據的人，付款人也必須付款。因此，我國《票據法》上的票據除出票人禁止背書的票據外都是指示證券，這決定了票據質權依法均應以( 質) 背書方式設定，并按背書連續與否確定質權人可否行使質權; 因不存在不記名票據，自無依交付方式設定質權的可能性，以交付方式意圖設定質權的，因不合背書連續的要求而無法行使。
四、結論
交付是否成立票據質權以及成立什么性質質權的問題，要在準確定位交付在《票據法》和《物權法》上的不同意義，以及票據權利和一般債權相比所具有特殊性的基礎上確定。就前者而言，《票據法》并不承認交付可以轉讓票據權利，依據單純交付即使按物權法理論可以成立票據質權，但因無法依據《票據法》第31 條的規定證明自己的權利而實現質權。因此，在《票據法》修改承認無記名票據之前，僅僅是存在一想象的空間而已。就后者而言，認為成立質權的客體是票據權利或一般民事權利的觀點均不足取。除非票據權利已經因時效或手續欠缺，而已經轉化為一般民事權利，此時可以其為一般債權成立一般證券性質的質權，但這已經不是票據質權。但這一推論顯然存在問題，因為如果交付票據進行質押，只有待其已經不是票據的時候才成立質權，這一結論無論從哪種角度看均比較荒唐。
《物權法》與《票據法》沖突的根源在于《物權法》沒有區分不同的票據形式而統一對票據質權的設定規定了交付這一要件，而《票據法》作為特別法則要求指示證券應以背書方式轉讓和設定質權，記名證券不得轉讓，無記名證券可以交付方式轉讓和設定質權。在《票據法》僅承認記名票據和指示票據的框架下，以交付方式成立票據質權在《票據法》上不可能設定，也不可能依據《票據法》行使票據質權。
鑒于《物權法》與《票據法》關于票據質權設定上的這一客觀沖突，結合立法例關于證券轉讓的一般性規則，我們認為要解決《物權法》與《票據法》之間的沖突，應從三個方面重構票據流通的規則。( 1) 建立證券的一般性規則。區分為指示證券、記名證券和無記名證券，并按證券類型確立不同的流轉規則。具體而言，對于指示證券，應以背書方式轉讓; 對于記名證券，不得轉讓; 對于無記名證券，規定可依交付轉讓。( 2) 修改《物權法》第224 條，區分指示證券和不記名證券，對指示證券確認只能依背書或質背書成立票據質權，沒有記載“質押”字樣背書設立質權的，不得對抗善意第三人。對不記名證券，認可交付成立票據質權。( 3) 明確規定違反法定轉讓方式的法律后果。對于指示證券，未依背書方式轉讓票據權利或設定質權的，不承認權利轉讓和質權設定的效力。
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