商業銀行經營者集中行為及其規制初探論文
摘要:《反壟斷法》建立了對經營者集中的事前申報制度，在申報標準、期限、禁止并購的實質性要件等方面進行了規制。本文著重分析了我國商業銀行經營者集中行為的趨勢和類型，針對商業銀行并購現狀提出了相應法律建議。
關鍵詞:《反壟斷法》 商業銀行 經營者集中行為
一、經營者集中行為及現有立法概述
《反壟斷法》第四章對經營者集中行為進行了規制。其中，“經營者集中”一詞，來源于《歐盟企業集中規制規則》(ECMergerRegulation)，與日語中的“企業結合”具有相同的含義，即為了達到某種經濟目的，而通過一定的方式和手段形成的資產、人員或者資產及人員的融合。《反壟斷法》第20條的規定，經營者集中是指下列情形：
(1)經營者合并;
(2)經營者取得其他經營者足夠數量的有表決權的股份或者資產;
(3)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。
一方面，合理的經營者集中能夠實現規模經濟，降低單位產品成本，節約交易費用，提高生產效率等，從而促進市場競爭，值得保護。《反壟斷法》第5條規定“經營者可以通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭能力。”另一方面，經營者集中會減少甚至消滅市場上的競爭者，產生或加強支配地位，產生壟斷利潤，降低生產效率，破壞競爭。所以需要規制，保證其依法集中。
《反壟斷法》建立了對經營者集中的事前申報制度。第21條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中”。同時，通過第22條排除了對市場競爭不會產生重要影響的企業集團內部交易行為。
申報標準方面，因為《反壟斷法》只應禁止于市場競爭有嚴重損害的合并，因此并購申報設置了一定標準，但《反壟斷法》沒能將這一標準量化確定下來，而是授權國務院制定。學界一般認為，申報標準應考慮，集中交易額、經營者規模、交易對國內市場的影響等因素。王曉曄認為，“并購申報門檻不應太低，否則會給那些對市場競爭有利或者中性的合并帶來不必要的成本。”筆者認為各行業在國民經濟中的權重不同，規模不一，經濟總量和分量也在變化中，對于標準，通過定性而不定量的設定方法，授權國務院具體問題具體分析，也不失一個好辦法。
期限方面，《反壟斷法》確立了兩階段的審查期限。第25條規定，反壟斷執法機構應自收到經營者提交的符合規定的全部文件、資料之日起30日內，對申報的經營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經營者。第26條規定，反壟斷執法機構決定實施進一步審查的，應自決定之日起90日內審查完畢，作出是否禁止經營者集中的決定，并書面通知經營者;作出禁止經營者集中的決定，應當說明理由。審查期間，經營者不得實施集中。該條還規定，必要情況下，反壟斷執法機構可以延長第二階段審查時限，但延長的期限最長不超過60日。
兩階段審查期可以使絕大多數于市場競爭有利或者于市場競爭無害的企業并購早日得到批準，并且增加了靈活性和透明度。
禁止并購的實質性要件方面，《反壟斷法》第28條規定，經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執法機構應作出禁止經營者集中的決定。根據第27條的規定，反壟斷執法機構考慮一個并購是否具有排除、限制競爭效果時，考慮以下一系列因素:(1)參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力;(2)相關市場集中度;(3)經營者集中對市場進入、技術進步的影響;(4)經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響;(5)經營者集中對國民經濟發展的影響;(6)反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。值得注意的是，對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，《反壟斷法》第31條規定還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。
二、商業銀行經營者集中行為趨勢和類型
自上世紀90年代以來，無論國際還是國內，企業集中是明顯趨勢。和其他行業相比，商業銀行的并購重組尤為頻繁，也更引起大家的關注。美國10家最大的商業銀行控制的資產已從10年前占全國銀行資產29%上升到目前49%;日本3家新的“超級銀行”吃掉了11家老銀行，并操縱著日本銀行資產一半有余。
1998年4月6日，美國花旗和旅行者公司宣布合并，合并后的新集團定名為花旗集團，價值730億美元，擁有遍布世界100多個國家的1億家公司及零售客戶，能夠提供包括商業銀行、保險、基金管理、證券交易等業務在內的金融服務，儼然金融界的航母。
我國目前的商業銀行集中，大致可以分為兩類：
1.國有商業銀行之間的并購。如：1994年中國建設銀行收購香港工商銀行40%的股權，并更名為建新銀行;1996年廣東發展銀行收購中銀信托投資公司;1997年海南發展銀行并購重組了28家城市信用社;1999年中國光大銀行整體收購原中國投資銀行;2003年工商銀行收購華比富通銀行，中銀集團重組，招商銀行收購盤錦市商業銀行;2004年興業銀行收購佛山市商業銀行，招商銀行收購泉州市商業銀行;2008年招商銀行收購香港萬隆銀行等等;目前，國有商業銀行的并購，已經從政府“拉郎配”的政策導向型，轉為市場導向型，但并購多存在于中小銀行。其目的在于：(1)實現資源優化配置，存量資產和商業要素的調整和重新組合，改善企業結構。(2)擴大銀行規模，實現規模經濟。(3)減少金融風險，較大規模銀行抗風險能力較強，中小商業銀行的合并有利于其提高抗金融風險的能力。(4)減少金融機構破產給社會帶來的不穩定等眾多社會問題。(5)通過并購實現一定的規模，可與大銀行進行競爭，促進市場競爭。
2.外資銀行戰略投資對國有商業銀行的參股。外資銀行進入中國的方式在最近主要是入股，包括參加國內大型銀行的股份制改造，以及入股一些中小銀行。但是到目前為止，這種入股既不是控制股，也不是微不足道的股份，是介于這兩者之間，有學者稱之為“這個股份足以使它派出董事，但不足以使它委任董事長”。
原因在于，國家對外資的參股存有控制。2006年11月10日發改委發布了《利用外資“十一五”規劃》提及，外資可以提高入股中國金融企業的比例，但仍然不能控股。如，2001年匯豐銀行以8%的持股比例人股上海銀行，開外資銀行入股中資銀行之先河，成為第一家入股中資銀行的外資商業銀行;匯豐銀行又投資了144.
61億元人民幣現金入股中國最大的股份制商業銀行交通銀行，成為僅次于財政部的第二大股東。在2005?年荷蘭合作銀行和國際金融公司已經收購了杭州聯合銀行15%的股份;2006年11月上海澳大利亞和新西蘭銀行集團自收購天津商業銀行20%的股權后，又收購上海農村商業銀行19.9%股權的協議;華夏銀行、光大銀行、興業銀行、民生銀行以及地方的商業銀行紛紛引入了德意志銀行、亞洲開發銀行、恒生銀行、國際金融公司和澳洲聯邦銀行等一些國外金融機構的股份。國有商業銀行在為上市準備的改組過程中也引入境外的戰略投資者。建設銀行引入了新加坡淡馬錫控股公司5.1%的股份以及美洲銀行9%的股份并于2005年10月在香港聯交所掛牌上市。蘇格蘭皇家銀行以10%的比例進入中國銀行，新加坡淡馬錫控股公司、亞洲開發銀行、瑞士銀行三者合計11.85%，也成為了中國銀行的境外戰略投資者。
經過周密的準備工作，中國銀行也于2006年6月在香港成功上市等。
外資采取資本參與和人事參與相結合的方法，進入本土銀行，其目的在于進入中國金融市場。可以利用本土銀行的營業機構和銀行同業共同建設的系統資源、長期積累的客戶信息，在本土銀行初級產品的基礎上發展高端市場業務，利用綜合經營優勢，以財富管理、企業銀行、證券、保險、基金、信 托和投資銀行等領域的產品為重點，實行本外幣和境內外聯動。在產品和服務組合中獲得更高的附加值，牢牢控制客戶價值鏈中最有意義的部分。
三、商業銀行并購風險
銀行并購的風險主要在兩個方面：
1.壟斷風險。商業銀行的集中，產生超大型的'金融機構，降低了金融市場的競爭性，從而可能會降低對消費者的服務水準，導致效率損失與福利損失。
2.金融風險。如果不能有效消除并購各方存在的問題和風險，商業銀行集中發生后，風險傳遞并累積，會引起風險爆發。如海南發展銀行就因為吸收了28家資不抵債的銀行，最后自己走上破產之路。同時，金融體系內的各個金融機構之間是以信用鏈互相依存的，如果一家金融機構發生困難或破產，有引發道德風險，使金融風險進一步放大的可能。
四、法律建議
針對現階段我國商業銀行的并購現狀，一些學者提出內外有別的規制原則。認為在全球化環境下，國內經營者不僅面對是國內的競爭者，更面對的是更多的強有力的國際競爭者，因而不能在國內限制合并和反壟斷。即鼓勵國有商業銀行通過合并提升競爭力，“內資銀行之間并購的積極肯定，給予其一定的政策鼓勵，靈活的運用反壟斷的除外規則”，同時，通過《反壟斷法》“特別對跨國銀行在國內的并購給予更多的關注，限制國外企業的壟斷行為。”筆者不同意這樣的看法，認為銀行并購審查，應以反壟斷和防范金融風險為核心，建立相關標準，統一適用于國有銀行和外資銀行。
內外有別的政策規則基于兩個假設，一是國有商業銀行的并購必有利于提高其競爭力。筆者認為，通過市場經濟自然調節，通過并購擴大規模可以提升商業銀行的競爭力，但是，長期以來的實踐也告訴我們，通過政令擴大規模，促成壟斷，給予國有商業銀行特權的方法，實現提高其競爭力是行不通的，大的不一定就是強的，前面提到的海南發展銀行并購重組了28家城市信用社后破產即為一例，相反，如果給予國有商業的反壟斷并購審查的豁免，那么它們一定會濫用它，遭破壞的仍是市場結構規則。
第二個假設是外資銀行并購國有銀行必然破壞金融安全。
實際上市場的開放從來都是各有利弊，我國引進外資銀行的目的在于引入資金提高國有銀行的資本充足率，引進先進人才，學習管理經驗和金融服務水平，改善股權結構，提高商業銀行的獨立性。當然也不排除，外資銀行的投機性，引發經濟波動，但這一問題的解決之道，在于加強金融監管，而不是通過《反壟斷法》將外資銀行拒之門外。
因此，應該考慮到我國關于WTO的承諾，圍繞反壟斷審查和金融安全審查兩個核心，制定統一的銀行并購規則和相關配套措施，實現內外資并購的一致。除了按照《反壟斷法》第20條至第30條進行反壟斷審查之外，準用第31條“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查”的規定，制定金融安全審查程序和標準，統一適用于國有商業銀行和外資銀行的集中審查。
參考文獻：
[1]論反壟斷法對經營者集中的規制.
[2]《反壟斷法》與“國家干預論”困境
[3]淺議反壟斷法的域外適用
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